Mit seiner Entscheidung vom 27.03.2012 hat der zweite Zivilsenat des BGH die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers zur Einholung fachkundiger Beratung bei Anzeichen einer Krise der Gesellschaft erneut konkretisiert (BGH II ZR 171/10 vom 27.03.2012).

Der Senat hat ausgeführt, dass der Geschäftsführer einer GmbH, der nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss, sich bei Anzeichen einer Krise der Gesellschaft unverzüglich von einer unabhängigen, fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen hat. Hierbei müssen die Verhältnisse der Gesellschaft umfassend dargestellt und die erforderlichen Unterlagen offengelegt werden.

Dabei darf sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen, vielmehr muss er auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken.

Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis 31. Oktober 2008 gültigen Fassung war der Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet wurden. Die Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF setzt Verschulden voraus, wobei einfache Fahrlässigkeit genügt.

Als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestands reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus.

Von dem Geschäftsführer einer GmbH wird erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen. Er handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss sich der Geschäftsführer, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen.

Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen, danach keine Insolvenzreife festzustellen war und das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat.

Da dem Beklagten selbst die Sachkunde zur zuverlässigen Beurteilung der Insolvenzreife fehlte, ist er danach nur dann entschuldigt, wenn er sich bei Auftreten der Krise der Schuldnerin rechtzeitig fachkundig hat beraten lassen und die Schuldnerin nach dem Beratungsergebnis nicht insolvenzreif war.

Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss.

Werden die von der Rechtsprechung postulierten Sorgfaltsanforderungen durch den Geschäftsführer einer GmbH missachtet und leistet dieser nach insolvenzreife der Gesellschaft Zahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft, so droht diesem eine persönliche Inanspruchnahme auf Rückzahlung.